時間： 2016-09-28 13:57
來源： 君合法律評論
作者： 劉世堅
關于PPP立法，我們一直強調(diào)一部法律不可能化解所有沖突，但是可以為之留出必要的空間與接口。一部法律不可能完全凌駕于既有游戲規(guī)則之上，但是可以對其進行充分的優(yōu)化與融合。一部法律不可能解決所有問題，但是可以為后續(xù)成體系的立法工作奠定基礎。今天，我們就來談一談PPP立法及其配套制度體系，對不同層級的立法工作所能解決的問題做一些初步的探討。
一、適合通過立法解決的問題
(一)總則開門見山，PPP法(或條例，以下簡稱“PPP法”)應對以下幾個要點予以明確闡述，以收畫龍點睛之效：
1.立法目的
在立法目的上，促進PPP模式的規(guī)范有序發(fā)展自然是應有之義。除此之外，也建議從另外兩個角度考慮PPP法的立法目的：一是推動投融資體制改革和政府治理模式的轉(zhuǎn)型;二是解決PPP模式與現(xiàn)行法律法規(guī)之間的沖突。在一定范圍以內(nèi)，這其實也是近年來有關各方在PPP模式推廣和落地方面形成的共識。
需要強調(diào)的是，個人認為PPP法應當致力于解決頂層設計問題，而不應只限于PPP項目操作法、工具法或投融資及運維管理法。這個定位需要清晰而堅定。
2.PPP的定義
PPP法應當對PPP進行定義，并對其分類予以明確。如對PPP實行雙軌制管理，則可以分為特許經(jīng)營類PPP項目與政府購買服務類PPP項目，并對其各自的基本特征和要素予以概述。
3.適用范圍
建議對特許經(jīng)營類PPP項目實行正面清單管理，而對政府購買服務類PPP項目實行負面清單管理。在公共服務和產(chǎn)品的大框架之下，排除一些涉及國家基本職能(如國防、外交)或政府核心功能(如社保)的公共服務，以及純市場化領域。
4.主管部門
我們可以從兩個不同的角度來考慮這個問題。
1)角度一：由國務院直接設立PPP聯(lián)席管理機構，并在各省、自治區(qū)、直轄市設立分支機構，對PPP項目進行綜合管理。
2)角度二：在對PPP項目進行雙軌制管理的前提下，由發(fā)改部門和財政部門分別對特許經(jīng)營類PPP項目和政府購買服務類PPP項目進行綜合管理，并由各行業(yè)主管部門按項目所屬行業(yè)進行分管。當然，為了避免重復審批、多頭管理的問題，聯(lián)審聯(lián)評機制也應以適當?shù)男问皆谶@種模式下得以應用。
(二)項目實施在項目實施層面，PPP法應主要考慮以下幾方面的問題：
1.項目的發(fā)起
在政府發(fā)起PPP項目之外，社會資本主動發(fā)起的形式應該成為可選項，甚至可以逐漸成為主流方式之一。為此，相關政府信息(如區(qū)域發(fā)展規(guī)劃、相關基礎數(shù)據(jù)等)公開、實施方案征集與評比、社會資本補償?shù)扰涮字贫纫矐兴紤]。
2.社會資本的遴選
(1)在適用法律上，不一定繼續(xù)適用《招標投標法》和《政府采購法》，并為之做出各種打補丁的努力。建議另起爐灶，為建立一套專門適用于PPP項目投資人遴選的規(guī)則，在PPP法項下留出接口。
(2)在遴選程序上，可以考慮參照近年來出臺并行之有效的規(guī)范性文件，在PPP法中予以原則性規(guī)定。
(3)在主體資格上，建議鼓勵民營資本和外國資本的參與，同時兼顧國家安全和反壟斷的相關考量。對于一直都是焦點的融資平臺及項目所在地國企的參與資格及身份問題，則不建議在PPP法中進行專門規(guī)定。
3.項目公司的設立
需要明確PPP項目是否必須設立項目公司，并澄清政府方是否必須入股項目公司的問題。個人認為均非必須，同時應對現(xiàn)行相關法規(guī)及項目審批管理制度予以足夠的尊重。
4.PPP合同
PPP法應對PPP項目合同(包括特許經(jīng)營類和政府購買服務類PPP項目合同)的性質(zhì)、宗旨和原則予以簡要描述，但無需在PPP法中對合同基本條款或要點予以羅列。
5.監(jiān)督管理
PPP法可以在這個部分體現(xiàn)公共利益優(yōu)先、績效考核、信息公開、全生命周期監(jiān)管等基本理念。應該強調(diào)的是，對于適用于公共產(chǎn)品與服務供應的PPP模式而言，公共利益優(yōu)先原則應當受到充分重視，甚至應當優(yōu)先于“物有所值”，被列為PPP模式的核心要素。在很大程度上，公共利益優(yōu)先原則其實是PPP項目各方權利、義務以及諸多合同慣例的合法性的重要來源，包括社會資本的遴選方式、政府方出資代表的金股權、項目公司的普遍服務義務、政府的監(jiān)管權、介入權和終止后的接收權、信息公開等等。
(三)法律責任及爭議解決1.法律責任
(1)作為合同一方，政府和社會資本均應按PPP合同的規(guī)定承擔違約責任。這里需要明確的，是PPP項目實施機構在PPP合同項下的違約責任，是不是應當由其授權方(即項目所在地的縣級以上人民政府)兜底的問題。個人理解，作為授權方，縣級以上人民政府應當對PPP項目實施機構的履約行為承擔全部責任。
(2)另一方面，PPP項目各方又應依法承擔行政及刑事責任。除非涉及雙重或多重處罰，任何一方已在PPP合同項下承擔違約責任，不得使其與之相關的行政或刑事責任得以豁免。
2.爭議解決
在PPP項目中，政府作為合同方以及行政監(jiān)管方的雙重身份，必然導致PPP合同項下的特定爭議具有行政爭議的色彩，或直接被民事法院或仲裁庭拒絕受理(如近年來出現(xiàn)的特許經(jīng)營協(xié)議爭議被仲裁庭拒絕受理的情形)。對此，PPP法需要發(fā)出清晰無誤的信號，即有關PPP合同是否屬于平等主體之間的民事合同，PPP合同項下是否有特定爭議需要通過行政訴訟的方式加以解決等問題，PPP法均應給出明確的說法，給PPP項目參與各方一個穩(wěn)定的預期。
當然，為項目實施的穩(wěn)定性和可持續(xù)性計，PPP法也可以考慮設定訴訟或仲裁的前置程序，包括專家調(diào)解、聯(lián)席機構審查與裁定等，并強制適用。
(四)配套保障從立法配套層面，個人認為PPP法應為成體系立法合理預留足夠的接口。對于PPP法自身無法直接化解的PPP模式與現(xiàn)行法律法規(guī)之間的沖突，可以留待第二、第三層級的法律文件加以解決。
以下我們簡單梳理一下PPP模式目前所面臨的主要法律沖突：
編輯： 趙凡
劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學法學院（Duke University School of Law），現(xiàn)為君合律師事務所合伙人、君合金融與基礎設施業(yè)務部北京負責人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內(nèi)外基礎設施項目投融資業(yè)務，全程參與了國內(nèi)諸多經(jīng)典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務院法制辦、國家發(fā)改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產(chǎn)證券化相關立法及培訓工作。目前，劉律師還受邀參與聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會（U
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