時間： 2018-11-22 09:59
來源： 中國水網(wǎng)
作者： 劉世堅
導(dǎo)讀：1998年，筆者作為北京大地橋基礎(chǔ)設(shè)施投資咨詢有限責(zé)任公司的項目經(jīng)理參與成都市自來水六廠B廠BOT項目的澄清談判，并將其心得小結(jié)成文。作為我國BOT項目的經(jīng)典案例，成都水廠項目的特許期已于2016年結(jié)束并完成移交。今天我們發(fā)表此文，特此向成都水廠項目，以及已然遠去的特許經(jīng)營時代和諸多參與其中的同仁致意。
劉世堅手稿
四川省成都市自來水六廠B廠BOT項目綜合法律組的第二輪談判，于1998年6月7日在成都結(jié)束。在該輪談判中，法國水務(wù)聯(lián)合體于成都方面就北京談判所遺留下來的所有有關(guān)問題進行了友好坦誠、詳盡周密的討論與協(xié)商，并最終在大部分問題上達成了一致意見，對部分尚有爭議的問題亦取得了一定程度的共識，從而為下一輪談判以及雙方合作的最終成功奠定了良好基礎(chǔ)，基本上實現(xiàn)了會前預(yù)期的目標(biāo)。
總的來看，成都談判的焦點有四：
其一，“可供水量”問題。“可供水量”這一概念是由法方提出的(詳見特許權(quán)協(xié)議10.7款)，并在相關(guān)文件中多次引用，在一定程度上造成了概念混亂，利益分配及風(fēng)險分擔(dān)結(jié)構(gòu)改。中方就此提出了疑義，并在逐條核對之后，拋出了一個完整的回應(yīng)方案，即文字上保留“可供水量”的修改后定義及少量“可供”概念，而實質(zhì)上則基本否定了法方所提出的這一重大變更建議。對此，法方最終表示接受。
在“可供水量”的問題上，法方給人的印象是，事前工作(變更建議)較多，但變更建議不成系統(tǒng)，量質(zhì)不符，變更要求貌似強烈，但退讓很快，多少有些令人吃驚。
其實，法方提出“可供水量”概念的目的和他們在談判當(dāng)中所采取的策略是完全一致的。
法方之所以提出這一變更建議，原因無非有以下幾條：
1、擔(dān)心在特殊情況(如發(fā)生不可抗力)下，成都方面會不完全履行“或取或付”的義務(wù)，從而損害項目公司的利益。
2、以“可供水量”取代中方所提的“調(diào)度指令(水量)”，以增強項目公司在非正常情況下的主動性，減輕項目公司的義務(wù)和風(fēng)險。
3、在一定程度上減輕項目公司所應(yīng)承擔(dān)的水質(zhì)、水量供給方面的義務(wù)和責(zé)任。
4、可以肯定，在拋出該變更建議之前，法方對中方可能的反應(yīng)是比較明了的。他們之所以這么做，并非奢求完全達到上述目的，而主要是希望通過對這一建議的討論，來促使中方進一步確認自來水公司的“或取或付”義務(wù)，并通過他們的大量退讓來增加談判的籌碼。應(yīng)該承認，在成都談判中，法方的這些目的已經(jīng)基本實現(xiàn)。
當(dāng)然，經(jīng)過雙方對“可供水量”這一概念的討論，特別是因為中方對此所作出的一整套回應(yīng)方案，協(xié)議中原本存在的一些法律上的疏漏確實得到了較好的彌補，從而避免了將來可能會有的一些不必要的糾紛，這也正是談判的成果之一。
其二，違約金問題。由于這一問題和中法雙方在今后的利益分配、風(fēng)險分擔(dān)密切相關(guān)，并切實影響到法方的融資安排，所以它便成為此輪談判的重中之重，而且并未最終達成一致。但是，中方在做出了重大讓步的基礎(chǔ)上，提出了三大原則性建議：
1、違約金計算機制盡量簡化;
2、違約金計算實行一罪一罰;
3、違約金上限根據(jù)項目公司的收入而定。
應(yīng)該說，和工程技術(shù)質(zhì)量問題的談判相比，違約金機制問題并不是十分重要。它所期望起到的作用，無非是約束項目公司的行為，督促項目公司供應(yīng)符合標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)量、規(guī)定數(shù)量的凈水。從這一角度來看，中方拋出的上述建議無疑是合理可行的。此外，這一方案的提出，也大大減輕了融資銀行的擔(dān)憂，這對中法雙方都是有益的。
但是，值得一提的是，在中方內(nèi)部討論中，因為外國專家和成都方面談判代表考慮問題的角度和出發(fā)點不一致，從而導(dǎo)致中方難以就此問題達成內(nèi)部一致，并且遲遲不能對法方的建議作出回應(yīng)，以至于在談判中陷于一定的被動局面，這方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)值得好好總結(jié)。
其三，日檢測和月檢測問題。這一問題和違約金問題聯(lián)系緊密，并且在較大程度上取決于技術(shù)組談判的結(jié)果。所以中法雙方也沒能達成完全一致，只是在兩個方面取得了共識：
1、月檢測。設(shè)定一個月的檢測日，并限制在一段時間之內(nèi);
2、日檢測。取消三個在線指標(biāo)，保留對大腸桿菌及日常細菌的檢測，測試濃度時，仍按“超標(biāo)一小時”條款來進行違約金處罰。
與談判前中方所確定的策略相比，以上兩點共識顯示了中方所持的靈活態(tài)度，即放棄在部分細節(jié)問題上做過多的糾纏，一切從全局出發(fā)。不過，這一目的能否實現(xiàn)，還是建立在法方提供有足夠保障的技術(shù)、工藝水平之上的。其實，這也正式法律談判中絕大多數(shù)問題的共性所在。
其四，成都政府導(dǎo)致的完工延誤問題(特許權(quán)協(xié)議第8.1.1條)。對于法方就此條款所作出的變更建議，中方的態(tài)度是不接受，并提出以下幾點疑問：
1、法方按照備忘錄第79條，補充通知第17條作出的變更建議，實質(zhì)上是間接變更了“不可抗力”的概念，違反了投標(biāo)人須知的相應(yīng)條款。
2、在該等情況下，風(fēng)險分擔(dān)的問題應(yīng)當(dāng)是明了的，也應(yīng)能被融資銀行所接受。
3、法方相應(yīng)的保險狀況并不明晰。
4、法方是否希望通過變更轉(zhuǎn)嫁不可抗力的風(fēng)險?
基于以上四點疑問，中方進一步要求法方提出一個與該變更建議相對應(yīng)的水價方案。
針對中方的疑問，法方并沒有作出有力的回應(yīng)，只是片面強調(diào)融資影響，而且始終未能提出相應(yīng)的水價方案。最后，法方終于同意刪除這一變更建議，但仍想在其他條款中加入類似變更，以保護項目公司在該等情況下的利益，并提出其希望獲得的補償方式是延長特許期和得到附加費用。但是，這一建議仍然與中方觀點存在較大分歧。
編輯： 趙凡
劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學(xué)法學(xué)院（Duke University School of Law），現(xiàn)為君合律師事務(wù)所合伙人、君合金融與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)部北京負責(zé)人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資業(yè)務(wù)，全程參與了國內(nèi)諸多經(jīng)典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產(chǎn)證券化相關(guān)立法及培訓(xùn)工作。目前，劉律師還受邀參與聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會（U
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本站常年法律顧問：北京市康達律師事務(wù)所劉文義律師