作為對中國的公共服務(wù)有深入理解、又在英國本土認真學(xué)習(xí)了PPP的王強博士，用長文對當(dāng)前PPP所面臨的風(fēng)險和其背后的根本原因進行了深入的思考。本篇是長文的中篇上半集。

正如我們?nèi)陙砥渌矫娴母母锼媾R的爭議一樣，缺乏事先周詳?shù)捻攲釉O(shè)計，補丁式的立法模式，以及當(dāng)前國情的各種復(fù)雜因素，都為這輪PPP的前景帶來陰影。王強博士犧牲“安康的端午”，用了一萬四千多字嘗試來摸到PPP頂層結(jié)構(gòu)的線索，由于微信閱讀習(xí)慣，本文先發(fā)上半部分，用一些炮聲來激起大家的思考，而隨后第二日將迎來本篇的下半部分。

——E20研究院執(zhí)行院長  薛濤

前言：

本文上篇從歷史沿革和國際發(fā)展出發(fā)，講了特許經(jīng)營與PPP的本質(zhì)區(qū)別。最近有一種認識，認為PPP是個大概念，下面才是特許經(jīng)營和政府采購型的PPP/PFI。這樣分類還是將PPP泛化和廣義化，不利于專業(yè)的討論。而PPP中的合作關(guān)系（Partnership）,其實是為了轉(zhuǎn)變政府執(zhí)政理念，按照新公共管理（New Public Management）或公共治理模式來推進基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)。但很不幸我認為合作關(guān)系本身只是理想，具體到現(xiàn)實中還是只剩下合同和利益，正如本文上篇結(jié)尾所述，關(guān)于PPP中的第三個P，Partnership（伙伴關(guān)系），耶斯考比認為，“基本上是一種政治口號”。

一、區(qū)分特許經(jīng)營和PPP的法律意義   

本節(jié)導(dǎo)讀：特許經(jīng)營和PPP在現(xiàn)實中其實很容易區(qū)分。

那么本文為什么要對兩者的內(nèi)涵要花大量篇幅進行區(qū)別，不是因為在實際操作中出現(xiàn)不同的合同名稱，也不是為了討論是否采用競爭性招標的方式選擇社會資本。甄別特許經(jīng)營和PPP的重大意義在于，對社會資本投資基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的行為進行法律性質(zhì)上的界定。所謂名不正則言不順。社會資本投入原本應(yīng)由政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施是一種商業(yè)行為還是行政行為？我這里不對大陸法系和英美法系對這一問題的解釋進行區(qū)分，這容易掉進書袋里，我只是講現(xiàn)實問題。

上篇我講了，政府理應(yīng)投資提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)（即公建模式），但是在政府無能為力的時候，除了政府兩手一攤，另外只有兩種方式，要么政府向社會企業(yè)購買服務(wù)，包括融資、建設(shè)和運營服務(wù)；要么政府把提供公共服務(wù)的主導(dǎo)權(quán)讓渡出來交給有能力、有資質(zhì)、有責(zé)任的市場企業(yè)，其中既包括國有企業(yè)也包括民營企業(yè)。在傳統(tǒng)“公建”模式下，政府在承擔(dān)提供責(zé)任的同時，其實也是有利可圖的，包括政府向老百姓收費，將業(yè)務(wù)分包給政府支持的企事業(yè)單位或在造基礎(chǔ)設(shè)施的時候在邊上代征一塊地，然后進行改造開發(fā)獲利彌補財政，甚至獲得各家用戶的基本信息，對個別用戶違章進行處罰，這就是政府的權(quán)利和義務(wù)。

1、特許經(jīng)營模式：

上段所說的第二種方式是政府將這種權(quán)利讓渡給企業(yè)，那么由企業(yè)承擔(dān)了政府的責(zé)任和義務(wù)，當(dāng)然，企業(yè)是理性人，也要追求一點利潤。此時，企業(yè)代替了政府面對公眾用戶，政府將基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的主導(dǎo)權(quán)授予和讓渡給企業(yè)，這當(dāng)然一種行政行為，符合行政許可的基本特征。雖然說政府是公共服務(wù)的最終責(zé)任人，但這只是在理論層面，在實際操作中，政府行政授權(quán)讓渡給企業(yè)以后，企業(yè)是最終責(zé)任人，政府把責(zé)任交給了企業(yè)，當(dāng)然也把利益交給了企業(yè)，同時更是把風(fēng)險交給了企業(yè)，政府從此從臺前退居幕后。這就是特許經(jīng)營。

在這種情況下，企業(yè)要直面付費的公眾用戶，老百姓是他們的上帝；企業(yè)還要面對各種各樣的經(jīng)營風(fēng)險，如投資不小心超了，從老百姓哪里收不到錢怎么辦？運營成本高了怎么辦？政府規(guī)劃調(diào)整了企業(yè)做不下去了怎么辦？更要命的是水價或燃氣等公共服務(wù)價格一時半會兒調(diào)不上去怎么辦？隨著經(jīng)營范圍、規(guī)模擴大和能級提高，企業(yè)還要提供“無差別的、普遍的”公共服務(wù)，企業(yè)要不斷地勞心勞力勞財，此時已經(jīng)遠不是一個當(dāng)初那個退在幕后的政府所能承擔(dān)的。如果企業(yè)服務(wù)提供不好，還要受到老百姓投訴，還要受到政府的監(jiān)管與處罰。政府監(jiān)管與處罰的依據(jù)就是特許經(jīng)營合同，但是特許經(jīng)營合同是政府和特許經(jīng)營企業(yè)簽訂的，特許經(jīng)營的行為還涉及到更大一方，即公眾用戶的利益，這是一紙合同所難以覆蓋的，所以需要一部法律來加以規(guī)制，這個法就是特許經(jīng)營法。通過特許經(jīng)營法，政府將公共服務(wù)的法定責(zé)任轉(zhuǎn)移給特許經(jīng)營者，特許經(jīng)營者就承擔(dān)公共服務(wù)的法定義務(wù)，是公共服務(wù)的法定責(zé)任主體，不僅如此，企業(yè)還擔(dān)負起政府的行政職權(quán)。因此，法律保護的是特許經(jīng)營者承擔(dān)公共服務(wù)的法定責(zé)任行為，使這種行為免于受到侵害和障礙（甚至包括競爭---這就是特許經(jīng)營授權(quán)的基礎(chǔ)：壟斷權(quán)的授予），否則公共利益無法得到保障。如果特許經(jīng)營者由于承擔(dān)公共服務(wù)以后，由于正常理由無法持續(xù)經(jīng)營下去，政府要基于特許經(jīng)營法的規(guī)定對企業(yè)進行必要的支持，如首先要被保障的壟斷經(jīng)營權(quán)，如申請進入調(diào)價程序，授予企業(yè)對違章用戶進行處罰權(quán)等。當(dāng)然，如果特許經(jīng)營者違規(guī)，政府可以進行處罰，嚴重的話可以直至廢止合同，剝奪特許經(jīng)營權(quán)。所以，特許經(jīng)營是一種政府權(quán)力和責(zé)任轉(zhuǎn)移，本質(zhì)上是行政行為。由于特許經(jīng)營者本身是企業(yè)，企業(yè)是需要盈利的，所以為了使公共服務(wù)可持續(xù)，而政府在定價和補貼時還要考慮企業(yè)的盈利空間，只有企業(yè)有盈利，它才有動力擴大投資、改造設(shè)備，公共服務(wù)的范圍、能級和品質(zhì)才能得到持續(xù)提升。也只有特許經(jīng)營企業(yè)不斷做強做大，公共利益才能得到高度保障。所有的這一切，都是在作為行政行為的特許經(jīng)營制度框架下完成的。

2、政府購買公共服務(wù)模式

PPP(PFI)作為政府向企業(yè)采購公共服務(wù)的一種模式，雖然服務(wù)的項目和要求比較復(fù)雜，但其本質(zhì)還是政府花財政的錢購買東西，是政府與社會資本或承包商之間的一種商業(yè)交易行為，與政府購買電腦、桌椅、食堂膳食服務(wù)甚至是分包工程沒有什么兩樣。所以，雖然政府作為交易的一方參與其中，但是不能作為政府的行政行為，政府與公共服務(wù)的承包商簽訂的是商業(yè)合同，否則社會資本會對政府行政行為的不確定性而存有巨大的擔(dān)憂，直接導(dǎo)致社會資本不愿意進入政府推行的PPP領(lǐng)域。

編輯： 李曉佳