對于PPP項(xiàng)目而言，即使理論上存在簽訂完全契約的可能性，但這種前期投入的大量時間和人力財(cái)力，也是政府和社會資本方所不能接受的。具體在項(xiàng)目準(zhǔn)備過程中，一方面是項(xiàng)目合作周期較長，政府和社會資本很難全面識別項(xiàng)目各項(xiàng)或然情況，預(yù)見成本相當(dāng)高；另一方面我國目前成熟的項(xiàng)目案例還較少，還缺乏大量可供借鑒的案例范本，因此政府和社會資本基于各自利益出發(fā)，締約成本也較高。從經(jīng)濟(jì)效率角度而言，政府和社會資本也會選擇較優(yōu)方案明確合同條款，并隨著自然狀態(tài)逐步實(shí)現(xiàn)而通過再談判等手段優(yōu)化項(xiàng)目實(shí)施，而不是在前期片面追求契約的盡善盡美。

三、改善PPP合同不完全性的相關(guān)措施

PPP合同一旦確立就對締約方產(chǎn)生了強(qiáng)制的約束和保護(hù)，通過合同文本將相關(guān)的“不確定”變?yōu)椤按_定”，并明確政府和社會資本長期合作的權(quán)利義務(wù)。鑒于PPP合同必然的不完全性，且這種不完全性將可能誘發(fā)契約執(zhí)行過程中的機(jī)會主義、“敲竹杠”（hold up）或攫取“可占用性專用準(zhǔn)租金”（appropriable specialized quasi rents）等風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致PPP項(xiàng)目效率損失甚至項(xiàng)目失敗，因此有必要針對這種不完全性，通過再談判機(jī)制設(shè)計(jì)、剩余控制權(quán)配置、引入第三方、及盡可能完善契約及事后監(jiān)督等措施，以將負(fù)面影響降到最低。

1、明確約定再談判條件及原則

契約理論包括“完全契約理論”和“不完全契約理論”，完全契約理論規(guī)定了執(zhí)行過程中各種或然狀態(tài)下締約方的權(quán)利義務(wù)，因此核心在于事后監(jiān)督；而不完全契約理論則強(qiáng)調(diào)契約簽訂時不能明確各種或然情況，并主張?jiān)谧匀粻顟B(tài)實(shí)現(xiàn)后通過再談判（renegotiation）進(jìn)行解決，因此重心相應(yīng)轉(zhuǎn)到機(jī)制設(shè)計(jì)或制度安排，尤其是再談判機(jī)制的設(shè)計(jì)，“不完全契約的引入，注意力開始從依賴于結(jié)果的補(bǔ)償問題轉(zhuǎn)向程序和制度的設(shè)計(jì)問題”（Patrick Bolton，Mathias Dewatripont，2008）。

對于PPP項(xiàng)目而言，再談判是項(xiàng)目實(shí)施的一個重要環(huán)節(jié)。Guasch（2008）研究了20世紀(jì)90年代拉阿根廷、巴西、墨西哥等拉美和加勒比海地區(qū)主要國家的PPP項(xiàng)目情況，其再談判的比例達(dá)到54.5%。而按目前國內(nèi)PPP項(xiàng)目準(zhǔn)備的質(zhì)量而言，筆者甚至感覺我國PPP項(xiàng)目的再談判將會是不可或缺的一個環(huán)節(jié)。

因此應(yīng)結(jié)合PPP項(xiàng)目合作周期長、或然情況難以一一識別等客觀實(shí)際，針對原有合同未能明確風(fēng)險(xiǎn)的再分配機(jī)制做出原則性規(guī)定，避免負(fù)面因素發(fā)生導(dǎo)致的根本環(huán)境變化，使得項(xiàng)目效率受損甚至無法繼續(xù)實(shí)施。特別是關(guān)系國計(jì)民生的公益性PPP項(xiàng)目，政府必須保證項(xiàng)目的存續(xù)和正常經(jīng)營，因此需特別明確再分配原則和機(jī)制，盡量避免風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時再進(jìn)行談判所帶來的不確定性。

雖然說PPP項(xiàng)目合同的調(diào)整或再談判是難以避免的環(huán)節(jié)，但這并不意味著可以降低原始合同簽訂的質(zhì)量要求，因?yàn)楹贤僬勁幸环矫婢哂胁豢煽刂菩?，甚至無法達(dá)成共識而導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止，進(jìn)而影響到公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供；另一方面，再談判也是有成本的，且會導(dǎo)致項(xiàng)目的效率損失，并造成社會總福利的損失；同時，契約制定過程中形成的相關(guān)原則可以為后續(xù)的合作和再談判提供參考，原始合同的完善也有利于再談判過程中雙方達(dá)成一致的意見。

2、妥善配置項(xiàng)目剩余控制權(quán)

所謂“剩余控制權(quán)”（residual rights of control）是指在初始契約中不能描述所有或然情況下，如何使用非人力資產(chǎn)的排他性決策權(quán)。由于契約的不完全性，除了事先規(guī)定的具體權(quán)利之外，契約中還有事前無法明確的其他事項(xiàng)，因此契約締約方中必須有人擁有該剩余控制權(quán)，以在初始契約中未規(guī)定的或然情況出現(xiàn)時，相關(guān)締約人能做出應(yīng)對。

剩余控制權(quán)直接來源于對物質(zhì)資產(chǎn)的所有權(quán)，資產(chǎn)擁有的越多，外部選擇權(quán)越多，談判能力越強(qiáng)，剩余控制權(quán)越大，事前的專用性投資激勵就越強(qiáng)。GHM模型認(rèn)為，應(yīng)通過資產(chǎn)所有權(quán)或剩余控制權(quán)的配置，確保在次優(yōu)條件下實(shí)現(xiàn)總剩余最大化的最佳所有權(quán)結(jié)構(gòu)，把所有權(quán)安排給投資重要或不可或缺的一方。所有權(quán)配置方式則主要由投資重要性、雙方對產(chǎn)品價(jià)值的評價(jià)、及產(chǎn)品的公共化程度三方面決定（Francesconi&Muthoo，2006）。

對于具體的單個PPP項(xiàng)目而言，筆者認(rèn)為剩余控制權(quán)配置中應(yīng)充分考慮項(xiàng)目的物質(zhì)資產(chǎn)所有權(quán)、合作博弈過程、公共產(chǎn)品的屬性和載體等。具體反應(yīng)在PPP合同中，應(yīng)綜合考慮項(xiàng)目所采用的具體模式、項(xiàng)目資產(chǎn)屬性及投資構(gòu)成、項(xiàng)目回報(bào)機(jī)制（尤其是合同中的可用性付費(fèi)、績效付費(fèi)、及排他性條款等設(shè)置）、項(xiàng)目公司治理架構(gòu)、社會資本退出機(jī)制等因素，優(yōu)化剩余配置權(quán)配置，以提高決策者對或然事項(xiàng)決策的有效性，并進(jìn)而提高PPP項(xiàng)目的實(shí)施效率。

3、妥善引入第三方

這里所說的第三方主要是指締約方在PPP合同違約時所尋求法律干預(yù)的相關(guān)外部機(jī)構(gòu)，包括但不限于國家或法律機(jī)構(gòu)等。

根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)界的干預(yù)學(xué)派觀點(diǎn)，可以通過法律干預(yù)彌補(bǔ)契約不完全性的效率損失。如果是由于締約成本過高導(dǎo)致契約不完全，則國家可以通過司法解釋或判例等提供某種形式的“默示規(guī)則”（default rule），以調(diào)整當(dāng)事人行為（Schwartz,1994）；如果是因?yàn)樽C實(shí)成本太高，由于締約方不可能把不可證實(shí)的條款寫入契約，則應(yīng)基于某些可證實(shí)的條款強(qiáng)制執(zhí)行（Schwartz,1992）；如果是因?yàn)轭A(yù)見成本過高，則區(qū)分締約方信息對稱與否，不對稱時，則法庭可以迫使有信息優(yōu)勢的一方主動揭示信息，對稱情況下，法庭如否決契約會導(dǎo)致當(dāng)事人減弱專用性投資激勵，轉(zhuǎn)而增強(qiáng)保險(xiǎn)，則需在激勵和保險(xiǎn)之間權(quán)衡（Anderlini, Felli&Postlewaite，2003，2004）。

在司法干預(yù)的基礎(chǔ)上，Shavell（1980）進(jìn)一步提出，把賠償當(dāng)做彌補(bǔ)契約不完全的手段，包括預(yù)期損失賠償（expectation damages）和信任損失賠償（reliance damages），前者是指違約方要補(bǔ)償對方基于合同履行可獲得的機(jī)會收益，后者則還需另外賠償對方的專用性投資。兩種賠償措施都會導(dǎo)致項(xiàng)目過度投資，但預(yù)期損失賠償導(dǎo)致的過度投資要小于信任損失賠償。

這里需指出，一方面法律干預(yù)和賠償判定的前提條件是相當(dāng)苛刻的，需要第三方在信息方面至少不劣于當(dāng)事人，并具備成本和信息兩方面的雙重優(yōu)勢，同時相關(guān)變量應(yīng)可以證實(shí)。另一方面，還應(yīng)結(jié)合我國法律體系，選擇適合的方法來實(shí)施。

編輯： 趙凡